行政案件中的给付多用于社会福利金、抚恤金、行政奖励、农业补贴给付等情形。

作为一种替代方案，布坎南建议，只要不是向未成年人或不自愿的成年人传播淫秽物品，宪法第一修正案和第十四修正案禁止州和联邦政府根据其理解为淫秽的作品之内容完全压制性表现的作品。[91]最高法院的大法官们以5:4的投票维持了对米勒的定罪判决，其中尼克松任命的四名大法官和怀特（Byron White）大法官构成为了多数派。

事实上，罗斯出售的书籍与政府首席向法院提交的硬核色情有很大的不同。1997年6月，联邦最高法院于以9：0的投票做出裁决，认为法案中的前述条款违宪。（一）英国的早期淫秽法在18世纪以前，虽然英国的普通法中已经发展出了包括淫秽性诽谤（obscene libel）在内的四种类型的诽谤罪（criminal libel），但那时普通法中的淫秽，与现代意义上的色情并没有直接的关系，而更多被看作一种对公序良俗的冒犯。四、Miller 标准的确立及其影响（一）Miller案的背景正当最高法院为如何定义淫秽而纠缠不休时，美国的立法机构和行政机构也开始关注这一问题。对于这个标准的英文表述为：whether to the average person, applying contemporary community standards, the dominant theme of the material taken as a whole appeals to prurient interest.[62] 同上。

[55] Roth v. United States, 354 U.S. 476, 485 (1957).[56] 由于罗斯的律师在上诉到最高法院时几乎没有对罗斯出售的书籍是否属于淫秽提出质疑，最高法院也没有考虑这一问题。布坎南和戈德堡（Arthur Goldberg）大法官认为，《情人》中描绘性行为的片断不属于淫秽。换言之，在法律上，一个行为是否属于言论自由的范畴，其实与其是否言论或表达基本无关，而与其社会后果直接相关。

他/她们充分运用自己的智力，常常会令另一些职业法律人（尤其是法官）觉得法学人太不务实，有时简直是下雨天打孩子，闲着也是闲着。[39] 思维缜密，除了前面的分析外，这里还多说几句，缜密永远是相对的，不可能绝对。陈金钊：法律人思维中的规范隐退，载《中国法学》2012年第1期。但这第一不排除精确的判断本身就是仔细权衡的结果——想想马伯里诉麦迪逊案的判决。

此外药家鑫同门师妹微博发帖称，如果她是药家鑫，也会捅死受伤者，这种极端的论调也刺激了愤怒的民意。一个比较好的法官，在一个无法简单遵循先例或简单依法演绎结论的案件中，会在考虑了相关立法，控辩双方的理由、论证和相关证据之后，还会斟酌该案这样或那样判决的当下后果和长远后果，对当事人的以及对社会的和制度的后果，做出判断后，还会尽可能以看起来尽可能充分的法律理由，有时还会附带一些社会的或其他方面的理由，例如列举国外对类似案件的做法，来使这个案件的判决在法律上看起来似乎非常坚实，以便为全社会普遍接受，尽可能减少可能的社会异议——他们总是要权衡判决的后果，甚至斤斤计较。

这就注定了，你骂法盲忘恩负义不知好歹也好，法盲与法律人，总体而言，就是尿不到一个壶里。[103] 波斯纳：《并非自杀契约》，前注34。至此，我理解了什么叫做像法律人一样思考。但精细的误差还是误差，因为用向过去看概括遵循先例很不准确。

[109] 为美国法律界公认最有能力的四位首席大法官马歇尔、塔夫特、休斯和沃伦都很擅长行政管理。第二也不排除追求的就是精确的模棱两可，再请回想一下前面已经提及的《中美上海公报》中那个著名的既明确又模棱两可的表达。而实际上，波斯纳曾多次分析表明，[36]并且也有其他学者指出，这往往并非因为法官真的不考虑后果，而是因为法官们的实用主义和后果主义的考量。其次，本文的重点，要以连锅端的方式，批判当代中国法学人基于对前一命题的误解的中国制造法律人思维以及初步探讨一下，有哪些潜在的智识、社会和利益的挤压和碰撞，造就了这个变化。

而正因为有这样能力，普通人才可能通过训练变成出色的法律人。上面所说的那个表达，以及法律中其他关键词的含义，因此，都是法院和法官基于国家赋予的权力而合法建构的一个非逻辑的社会存在。

而最后，一些法律人告诉了我们这个谜底，法治其实就是法律人的统治。他暂时置身事外了，是作为一个旁观的法盲，开始设身处地地考虑自家仇人的父母亲，他们的未来生活状态——一种甚至现代中国司法制度也不予正式考量的罪犯家人的潜在利益，在这一刻他把有学者肯定也有学者否认的司法的社会后果彻底具体化、实在化了，其中隐含的是对各种相互冲突但相关的利害的权衡。

因此，第三，如果我们承认这是法律人的思维特点，这其实是既令人厌恶，又有点可怕，这很可能从根本上削弱中国法律人一直追求的法律人治国的伦理基础。[38] 但这些概括不但仍然含混不清，更重要的是经验上很难成立。[69] 2010年10月20日深夜，西安音乐学院学生药家鑫驾车撞人后，将伤者张妙刺了六刀致其死亡。[3]非常吊诡的是，恰恰是主张同国际接轨的法律人将之本土化了，成了当代中国法学的一道耀（刺？）眼的风景线。而突如其来的黄袍加身并没令严重缺乏职业经验的法学人诚惶诚恐，相反很是享受，也很受用。[75]尽管海瑞在任何意义上都算不上法律人，甚至被人一直认为是很教条尽管很清廉的官僚。

而且没有任何理由认为法律人的游戏规则永远是对的，除非有关学术发表，而网络是什么地方？ 从这个角度一旦理解了法盲过激言论的实际功用，然后再来看看法盲近年来在一些引发社会重大争议的常规刑、民事案件中（刘涌案、马加爵案、邱兴华案、四川泸州二奶继承案、许霆案、孙伟铭案、以及李昌奎案）中表达的判断，我认为，既无大错，也不显失公道。以及王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年版。

请看，宋冰编：《程序、正义与现代化――外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第33页。又请看，库恩对科学的定义（Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 2nd ed., University of Chicago Press, 1970），大致是一个科学共同体依据其分享的范式而界定为科学的工作。

[52] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Path of the Law, Harvard Law Review, vol. 110, No. 5 (1997). [53] 马克思：关于费尔巴哈的提纲，《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1995年版，第57页。或者说律师就是受人钱财，替人消灾，也无法接受法学的学科地位和律师的社会地位，尤其是在整个1990年代，戴逸先生一句并非刻薄的评论，法学的幼稚，就让多少法学人多少年耿耿于怀，情何以堪？ 法学教育和法学院的合法性也会是个问题。

[29] 例如，陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版。又请看，Nietzsche, Beyond Good and Evil, 同前注90。不单是思考主体从个体变成了复数，从法学院新生变成了法律人职业群体。孙笑侠：《法律人之治：法律职业的中国思考》，中国政法大学出版社2005年版。

这主要还是因为中国法律职业自1990年代中期后才开始逐步成型，没有积累多少职业知识和技能可供传授。我会特别关注这一命题在当代社会中对于法律人这个新生利益集团的特殊功能。

依据波普尔和库恩等的科学哲学传统，科学上的真从来不绝对，不过是目前最有解释力的理论和假说而已。波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。

一是因为解释总是相对于目的，但目的并非是由解释过程本身给定的，而是从外部带进来并指导解释的。[20]但是，追究起来，也不光是法官和检察官，即便就是整个1990年代的律师，甚或不在少数的法学教授，又有多少人真有，或有真的，法律学位？[21]即便是地道法学出身，当时的所教所学与今天的职业性法律人的知识和技能之相去也绝不可以道里计。

无论是像法律人那样思考还是法律人思维的命题都隐含了一种关于人的思想行为的哲学和心理学前设：思想指挥行为，思维决定一切。这四位裁判者没有谁仅仅是法律人，相反，都有长期的，有的（例如所罗门国王）甚至只有，政治生涯建立权力机关和公众对法律实施的公开评价和监督机制，解决法律实施机关的选择式实施问题，防止一些良法变为摆设。（三）决策缺乏监督，党的领导、人民当家作主、依法治国的一体化结合机制没有形成党的领导是在法治框架下的领导，但是一些地方或者部门的党政领导为了地方、群体甚至个体的利益或者想法，违反法治要求，使权力凌驾于法律之上或者使权力逃避法律的监管。

官二代的大量破格提拔现象，很多是交情规则凌驾于法律规则之上产生的恶象。目前，市县长或者书记、厅长或者局长等一把手及其办公室主任被抓而其他副职清白的事情很多，说明党政一把手把党组架空，个人垄断权力已经成为很多部门和地方的事实。

但是，国家现在缺乏有效的社会地位上升竞争渠道和下降淘汰通道，一些人即使平庸，因为听话，或者有背景，或者有资本优势，也会一直保持自己的地位，甚至得到提升。[2]宪政是中国共产党早期追求的目标，如1939年10月2日和12月1日，中共中央两次发出关于宪政运动的指示，要求中共党员积极主动地参与和领导这一宪政运动，使之成为发动广大民众，实现民主政治的有力的群众运动（参见中共中央统战部、中共中央党校、国家行政学院、中央社会主义学院编著：《中国统一战线》，中国人民大学出版社2013年5月版，第38页），我们不能割裂历史，否定具有中国社会主义特色的宪政建设的提法。

为此，要开展一次全党和全民大教育和大讨论，加强法治大培训，使全党直面党不受监督、不让人民当家作主、不按照规则办事就亡党亡国的危险现实，形成尊重科学、施行民主和受监督制约的共识，并用宪法和党章将这种共识的成果--科学发展、文明发展和法治发展三结合的发展观巩固下来。与中国的政权建设和经济社会发展的阶段性相适应，中国的法制体系建设必经革命法制、管制法制和平衡法制三个阶段。